《公法与政治理论》读书笔记

lancelot

一、公法与科学探求

在“公法和科学探求”（第一章）、“公法和政治理论”（第二章）以及“公法中的解释”（第三章）中，洛克林主要阐明了他所采取的理论路径（theoretical approach）的渊源及内涵。他指出，其理论路径奠基于这样的假设，即公法只是政治话语（political discourse）的一个高深复杂的形式，公法领域的争议只是对政治争论的廓展。

长久以来，公法一直在私法的夹缝中生存，合法性是一个一般性概念，政府和官员同私人一样服从于普通法程序，政府的地位及其影响由私法的一般原则加以规定。学者们因此主张，公法应该作为一个独立的法学范畴来研究，因为公法拥有自己独特的研究对象并由此需要一种独特的研究方法。但是，这样一种公法自治的主张却是以这样一个前提为基础的，即它假定法律本身是一个独立的学科。

洛克林提出了一种与众不同的进路：公法只是一种复杂的政治话语形态；公法领域内的争论只是政治争论的延伸。将公法附属于政治科学，洛克林的观点还是相当冒险的。

洛克林认为，这样一种进路早在18世纪的“立法科学”中已经有所体现。这种“立法科学”旨在确立一些评价法律和社会制度的标准，然后用它们去指导政府正确行使其立法权。马基雅维利和孟德斯鸠是这门科学的奠基者，前者提出“慎思明辨之术”，后者则认为法律与政府结构、气候、宗教、商贸活动等联系在一起。斯密更为孟德斯鸠的法律观注入了进步的观念，他认为文明的演进会导致政府和法律相应改进。约翰·米勒进一步发展了斯密的思想，他认为必须根据社会的物质发展水平来解释英国的宪法演进，试图以一种关于社会的理论来作为理解宪法的基础。但是进，这一进路的缺点是，它使法律和宪法不再成为关注的重点，其本意是为了从宏观上理解法律和宪法，但最终却可能消解宪法和公法理论。

19世纪，戴雪提出了一种形式化分析的宪法研究路径。戴雪认为，宪法包括所有直接或间接影响国家主权权力之分配或行使的规则。在界定宪法性质之后，戴雪提出了一种研究方法：阐明哪些法律是宪法的组成部分，安排这些法律之间的等级秩序，解释它们的涵义，并且在可能的情况下展示它们之间的逻辑关系。

戴雪的研究方法是与18世纪的苏格兰启蒙运动联系在一起的。启蒙运动试图对世界给出一个理性的解释——也就是诉诸自然而不是超自然来解释这个世界。在这种氛围下，试图建立一种立法科学的努力可以被视为一项将自然科学中的实验方法适用于道德和政治问题的尝试。因此，戴雪与米勒是背道而驰的：米勒致力于各学科之间的联系，戴雪的目标却是切断联系并建立一个自治的学科；米勒是历史学、社会学和阐释性的方法，戴雪是实证分析方法。

这一分歧的背景还有当时兴起的功利主义和法律实证主义。由于边沁的影响，戴雪否认历史在法律方法中的相关性；受奥斯丁的影响，戴雪也试图将法律的根基置于经验观察之中。

在最近这些年中，一些学者指出，公法必须植根于政治理论并且因此植根于某一政治共同体的某种特殊的道德观，这一事件提供了一个机会来采取社会学方法并强调将公法同政治生活的事实联系起来的必要性，但是，目前他们还只是停留在口头。

柏林认为，政治理论中实证主义的兴起并不代表客观性的胜利，而只代表某种意识形态的胜利。公法理论同样如此，后经验主义告诉我们，事实与价值之间具有内在的联系。基于这一立场，在公法理论中，我们首先必须提出旨在揭示我们的社会实践的预设价值、因果关系和突出特性的解释框架，其次，我们必须将隐含在这些结构当中的假设引入认知和讨论的领域。这一研究就好比画一张地图，即使一幅地图从总体上看是不准确的，它也能提供一定的指导，因为在没有地图的情况下，人们无法规划或组织自己的旅程。地图可能是错误的，但又是富于启发性的。

洛克林认为，研究公法理论的路径必须是“解释的、经验的、批判的和历史的”。它必须是解释的，因为在法律领域，事实和价值无法绝对区分；它必须是经验的，意味着必须扎根于对政府现实的理解，扎根于对法律所被期待实现的与政治制度有关的功能的理解；它必须是批判的，即将各种解释既置于理性审察之下，也置于对有关政府和法律功能的经验理解的探询之下；它必须是历史的，即具备一定的历史敏感度和对历时变化的社会需要的意识。这些方面是互动的、彼此增进的。

按照这个一般的理论路径，洛克林指出公法研究的四个方面。一则，需要理解某些实践是如何获得意义的，特定的意义是如何与概念相联系的，不同的概念又是如何在理论框架之中连结一起的，这就是解释性工作；二则，在认定主要的概念结构之后，需要评估这些理论框架是如何与政治和社会现实相联系的，这就是经验性工作；三则，同时需要评估这些政治和社会现实历时变化的方式，这也就是历史性工作；四则，需要审察不同的概念结构，评价它们对立的主张，这就是批判性工作。

二、公法思想的结构及其基础

本书的第二部分由“公法思维的结构”（第四章）、“规范主义的基础”（第五章）和“功能主义的基础”（第六章）构成。洛克林在此揭示英国公法思维的概念结构，即公法思维的“风格”（style），以及这些样式同政治观念形态（political ideology）的关系。

（一）公法思想的结构

洛克林用“风格”一词来描述公法研究中的“范式”或“理想类型”，公法思维的风格指向一种精神、文化或一系列价值，它绝非固定僵化或穷尽的，而是多种信仰的混合体，经常变动且显示内部的紧张，但并不因此否认其具有可辨认的同一性。主宰公法思想的两种基本风格是“规范主义”和“功能主义”。

（二）规范主义的基础

规范主义风格内部又有两个分支：保守主义和自由主义。奥克肖特是保守主义的代表，奥克肖特批评文艺复兴以后的理性主义“潜流”，在奥克肖特看来，理性主义是一种关于人类知识的学说，知识可以分为两种类型：一种是技术知识，另一种是实践知识。比如烹调的技术，你可以学得到，是一种技术知识，但如何成为一个好厨师，则是一种实践知识，光靠烹调手册是不够的。在奥克肖特看来，理性主义的根源并不在于科学的兴起或者科学方法在非科学现象中的应用，而在于对理性的误解以及错误地将实践知识等同于技术知识。奥克肖特因此主张一种行为传统的政治，一种行为传统“就不是固定的，也不是终结性的；这里不存在可以想象到的最高宗旨或者可以被认知的不变方向；这里没有可复制的模式，待实现的理念或供遵循的规则”。但是这不意味着行为传统是任意的和无从界定的，因为权威赋予传统一种内在的凝聚力。行为传统和权威是保守主义的内核。

奥克肖特认为，人类行为是以“实践常规”的方式得到安排的，一种“实践常规”就是“一套界定与人类行动和表达相关的有用程序或者指出相应的义务或责任的考虑因素、风格、用法、仪式、习俗、标准、戒律、格言、原则、规则或职责”。奥科肖特界定了两种类型的实践常规：即“审慎的”实践常规和“道德的”实践常规，前者是工具性的，旨在达致某一具体的实质目的；后者则不是实现任何目的的工具。一张列车时刻表就是实践常规的良好佐证。奥克肖特认为，根据实践的审慎常规而形成的人类组织是企业或交易组织，它有别于根据道德的实践常规形成的道德组织。市民社会就是这样一个道德组织。对应于这种划分的是两种国家观：一种是视国家为“法人团体”的观点，另一种则是基于规则的“依合同而组成的合伙”观点，前者是工具性的，后者是道德性的。在法治问题上，奥克肖特坚持在法律（lex）和法（jus）之间作出区分，前者是因其确定性而得到理解的规则，而后者则是由于其规定的正确性而获得认可的规则。奥科肖特一方面认为，法律的效力主要关系到确定性而不是正义，法治的基本要求仅仅在于：一套被理解为lex的法律体系由于立法、行政和司法职司的确立而存在；另一方面，这些职司都必须遵循法治的内在道德性，这种道德性可以被称之为“法律之法”（jus of lex）。

自由主义以海耶克为代表。他也区分了两种类型的法律秩序：外部秩序和内部秩序。外部秩序是一种认为创造并且从外部强加进来的秩序，它是一个组织的秩序；内部秩序是一种自生秩序，是一种慢慢成长的，从内部发展出来的均衡的秩序。海耶克认为，外部秩序对应的是“建构理性主义”的信念，自生秩序本质是进化的，并不是理性设计的产物。从这里我们可以看到，同奥克肖特一样，海耶克也是反对理性主义的，但是，与奥克肖特不同的是，海耶克虽反理性主义，却肯定了理性的必要。

海耶克认为，法律是由关于正当行为的规则所组成的，法律与社会相伴而生，它因此先于国家而存在，而不是由一个统治机构所创制的。在海耶克看来，法治是一项“元法律”原则，或者说是一种政治理想，它旨在对所有立法施加一种限制。首先，它要求法律必须是一般和抽象的规则；其次，法律必须清楚明了和确定；第三，法律面前人人平等。除此之外，海耶克要求确立一套政治原则来保证政府权力的行使不至于损害个人自由，这些制度包括权力分立，制定《权利法案》等。

在此，我们可以看到保守主义和自由主义分享了许多观点，他们都批判了理性主义，海耶克的自生秩序和奥克肖特的道德组织也有很多相似之处，最重要的，他们都分享了规范主义的许多前提。但是，他们之间也有不少差别，保守主义强调行为传统，自由主义却更为理性；保守主义认为权威是合法性的基础，自由主义却视其为威胁；保守主义强调个人德行，自由主义更注重于保障个人自由。

规范主义二元论：

（三）功能主义的基础

功能主义风格信奉一种集体主义的社会本位论，它受到社会实证主义、进化论的社会理论以及实用主义哲学的强烈影响。

1、社会实证主义。秉承孔德和涂尔干的传统，狄骥认为，人生而平等是一种先验的假设，人生而归属于集体则是一个不争的事实。由于人不能摆脱社会而存在，因此必须为社会的存续而努力。由此，就产生了为维持社会而努力的基本义务，所有权利都是从这一基本义务中推演出来的。在狄骥看来，国家只是为履行某些特定职能而设置的一部机器，他用“公共服务”这一概念取代“主权”的概念，国家的存在仅仅是为了履行一些为保有和增进社会团结所必需的任务。因此，狄骥对国家和法律都采取一种功能性看法，其背后是一套集体主义意识形态。

2、进化论的社会理论。斯宾塞的社会进化论认为，社会进化是整个进化过程的一个组成部分。进化的理念在费边主义和新自由主义那里得到继承，并被应用于不同的目的。费边主义试图把功利主义和进化论的方法结合起来，他们把功利原则解释为支持最大数人的幸福，从而说明功利主义就是支持社会团结的；同时他们把进化论也解释成支持社会团结，因为在进化论看来，社会乃是一个有机体。这两种努力都成功地植入了一种集体主义的理想。与费边主义不同的是，新自由主义带有更多的伦理性质。新自由主义的代表人物T·H·格林认为，社会不是孤立原子的集合，而是为实现共同目的而存在的有机体，他认为自由是肯定性的和积极的，它旨在改造本能和欲望，使它们能够适应于一个人审慎的生活目标。显然，不管是费边主义还是新自由主义的积极自由观念，它们都分享了一种集体主义意识形态，认为社会是一个整体，是为了某种目的而存在的。

3、实用主义。实用主义的基础是人类的生活经验，它反对心灵与肉体、主观和客观的二元对立。在政治领域，实用主义的代表人物杜威坚持一种有机体而不是原子论的社会观；在法律领域，美国的现实主义运动批判了法律的形式主义，法律是一种实用主义的预测科学。

因此，虽然功能主义风格的内部具有不同的面相，但它们都倾向于把社会看作一个有机整体，服务于工具主义的目的，要求一个全智全能的心智，分享一种集体主义的价值观。

三、公法思想的学说——传统与当代

洛克林认为，公法思想中的主流传统可以在规范主义风格的保守主义变体中找到。戴雪代表了这种传统，戴雪认为，作为英国宪法之基础的三项指导原则是：议会的最高立法权；渗透在一般法律结构之中的普遍规则；宪法常规在宪政秩序当中扮演的角色。其中议会主权被认为是政治制度的首要特征，但是议会主权也可能被理解为专制主义的，即议会的神圣权利取代君主的神圣权利成为迷信。但是戴雪认为，议会主权是与法治相兼容的，因为议会主权受到其他权力的制约，而君主权力却不是。法治原则支持议会主权，因为法律的严格性制约着行政权力。戴雪的法治观念具有三重含义：首先，法律具有免受专断权力影响的绝对至上性；其次，普通法平等适用于所有人；最后，宪法是普通法的结果，宪法不是个人权利的来源，而是个人权利的结果。戴雪的观点与奥克肖特有很多相似之处，这种规范保守主义也是公法理论的主流。但是，到了第一次世界大战，随着社会的剧烈变迁，戴雪的理论受到挑战。首先，戴雪感到，人们对代议制政府的信仰经历了急剧的衰落，因为随着行政权的扩张，英国行政部门不再是国家的向导，而变成了一个政党的代表；其次，法治观念受到挑战，因为立法越来越多的将准司法权力授予行政官员，他们以非法律手段来实现社会和政治目标，人们不再信任法院。

行政权的急剧膨胀导致了功能主义的兴起。威廉·罗布森（William Robson）挑战了规范主义的二元论，罗布森认为，法院与行政部门的对立并不绝对，法院的判决可以被看作是对社会政策的司法观念的一种表达，而行政部门的政策一般也不会忽视私人权利。纵贯整个历史，法院一直履行着某些行政职能，而行政机构也一直履行着某些司法职能。威利斯（Willis）则为委托立法权提供了辩护，他认为，委托立法权的行使已有很长历史；随着政府活动领域的扩展，委托立法权变得十分必要；处理国家事务，公务员系统提供了有效利用这些权力必需的专业素养；这些权力在实践当中并没有变成“新专制主义”。在宪法领域，詹宁斯（Ivor Jennings）继承了上述行政法思路，他重新界定了公法的关注点，使其从个人权利转向权力和公共机构职能。哈罗德·拉斯基对功能主义德影响也很大，在《政治的语法》一书中，他批判了霍布斯以来的绝对国家主权观念，认为它无法为政治关系提供一个现实的基础，带着实用主义的影响，拉斯基认为主权和法律概念应当服务于某种功能目的。但是，虽然功能主义颇有抬头的迹象，“公法中的功能主义风格始终只是作为一种异议传统而存在。它的方法和价值始终未能对保守规范主义的统治地位构成真正的挑战。”

规范主义与保守主义的这种对立在当代依然存在。威廉·韦德继承了戴雪的传统，坚持法治的重要性，他要求法院发展司法审查，从而将法律的所有失误都置于自己的控制之下。功能主义也发展出了各种分支，如以米切尔（J.D.B. Mitchell）为代表的理想主义的功能主义（主要观点是建立独立的公法体系、行政法院体系以维系平衡的宪法）、以格里菲思（J.A.G. Griffith）为代表的经验主义的功能主义（关注法律和司法的政治性质，主张强化宪法的民主方面和政治负责机制以推动改革），以及以麦考斯兰（P. McAuslan）为代表的当代视角的功能主义（关注公法文化以取代私人财产取向的法律文化，从而适应一个工业化和城市化的社会，特别强调促进公共参与的制度）。他们都试图将公法的关注点从控制和权利引向功能和效率。

四、面向未来的公法

可以看到，在公法领域，主流传统的保守规范主义面临危机，而与之对立的各种功能主义又无法提供更好的替代性方案。现在，一种新的自由规范主义正在兴起，它关注个人权利的保障，《欧洲人权公约》的签署推进了自由规范主义的发展。

德沃金为自由规范主义提供了法理学基础，阿伦（T.R.S. Allan）、莱斯特（A. Lester）和乔伊尔（J. Jowell）则在公法德语境中详细阐发了这种理论。他们主张：保守规范主义认为司法机构的权威来自于传统，而自由规范主义认为它来自于理性的司法审查；保守的规范主义认为公法的发展表现在司法审查程序发展的系统化，而自由的规范主义则认为公法的发展实际上在于创造理性的司法审查的法哲学；功能主义只是关注政策与政治，而自由的规范主义则关注公共机构的道德性原则。 自由规范主义认为法律秩序的基本构成要素是原则而不是规则，原则是理性的并且体现着权利。它指出：保守规范主义在缺乏原则的情况下，法律控制只能依赖于司法直觉，而自由规范主义运用原则，法律控制就是理性的。

但是自由规范主义真的能够成为宪法传统的最佳解释吗？洛克林认为自由规范主义在经验和解释方面都是失败的。从经验维度看，自由规范主义的基础是一种关于理性主体和承载着特定价值的法律和政府概念的模型，它有关个人、国家和法律的观念都是先验设定的，它没有克服规范主义的二元观，因此它无法面对法律的经验现实。既然自由规范主义在经验上是失败的，它在解释上也就是失败的，德沃金要求用内在观点来看待法律，因为事实与价值难以区分，但在经验上，他又假设了规范主义的二元对立，这无法自圆其说。用洛克林的话来说，“德沃金尽管采取了一种解释性的方法来考察法律实践，但是，令人吃惊的是，他却拒绝采取同样的视角来看待社会实践。”（353页）

鉴于保守的规范主义、功能主义和自由的规范主义都因其内在的缺陷而无法承担当代公法使命，洛克林最终提议寻找新的公法样式。而在这方面，应该让功能主义重现活力，因为功能主义更易于同当代的法律经验相契合，比起自由的规范主义更贴近英国的法律传统（奥克肖特的理论同实用主义的联系比同自由主义的联系更紧密），其大部分主张至今仍然维持着生命力。功能主义的主要问题在于近些年同经验主义、法律实证主义和法律工具主义混为一体。

若要重构功能主义，首先应摈弃法律实证主义的技术和假定，其次公开承认法律的规范性。洛克林认为，虽然德沃金是为自由的规范主义提供法理理论，但他的解释学理论和视法律为社会现象之一种的观点，对重建功能主义具有重大意义。另外，德国学者卢曼（N. Luhmann）的法社会学理论也有助于发展新的功能主义风格。因为，与功能主义一样，他的理论公开面对现代法律的实在性，并承认应当功能性地看待现代法律；而他的理论优势是克服功能主义受制于经验主义和法律实证主义的倾向，这个倾向把法律—社会关系仅仅解释为：社会、经济利益通过机械的传送带转变为法律决策和行为（363页）。按照卢曼的理论，法律系统在认知意义上是开放的，向其周边的环境开放；在规范的意义上是封闭的，但封闭决不意味着环境的馈缺，也不意味着完全的自我决定。一个系统只有在一个环境中才能自我再生产。如果它不能持续地受到刺激并面对环境的变化，它就会很快地结束其自我运作。任何一个法律运作都同时利用规范的方向和认知的方向。

总之，洛克林指出，考虑到英国传统政治法律文化没能适应社会、经济和技术等的重大变革，在一系列有关政府和法律关系的问题面前，必须接受现代法律的功能逻辑。也就是说，公法为发展有效而负责的政府结构所能作出的任何贡献，都必须以面向社会（sociological orientation）为根基。