3.1.2  商谈论视野下的法治模式

西方的后现代社会中，在一种商谈论的视野之下，对于个体理性和由此产生的政治哲学都有所超越。哈贝马斯“批判了单个主体出发的意识哲学，从语用学的视角建构了主体互动的哲学；批判了韦伯从单个人出发界分社会行为的方法论及其结论，认为以成功为旨向目的理性是一种扭曲的理性行为，以理解为旨向的交往理性才应是现代社会的主导理性行为；批判了涂尔干只见社会不见政治权力的倾向，指出了在现代社会中系统整合的必要性；批判了帕森斯和卢曼只见系统不见生活世界的倾向，指出了生活世界的社会整合所具有的基础性地位”。[1]

与古典代议制不同，商谈论的权力体系是议会组织中形成的交往权力对行政活动的正向导控。这种导控是应当摆脱政党之间持续的权力争夺，以及由此产生的对选民投票的异化；同时也应当摆脱行政机构对议会和生活世界的逆向导控。[2]在这里，民主的规范性内容得到了保障。

生活世界作为整体构成了交往行动网络。它包括了合法有序的人际关系总和。相对于公共领域而言，它更倾向于是一种私人性的自由活动空间，得以免受公共关注。而公共领域则是探讨团体、公共事务的空间，这种空间不以建制化的形式出现，而是形成一个公共意见池，通过在这种虚拟的公共领域中的交往行动对建制化的议会机构的决定必然产生重要影响。商谈论的公共领域与传统的市民社会观念不再含有同样的内涵，它不表现为团体、行会，也因此不再产生会吞噬个人权利的反思性法律[3]。

因此一个正当化的决策程序是这样的，根基于生活领域的公共领域对于共同话题的探讨与共识，必将形成一种影响，这种非建制化的意见形成过程，通过政治的正当程序，可以迫使正式的权力机构的意志形成，并指导行政决策。而政府和立法机关内部的动员、动议模式也必然受到这种外部公共空间的监督，当然，这种监督以系统行为透明化为前提。司法活动在一个广义的视野下，也是这种正向导控形成的一部分。

那么，在一个民主规范的社会之下，为什么必须要以非选举的法官来审理案件，而不是由选举出来的代表行使司法权？在有司法审查的国家，为什么这些非选举的法官可以审查由民主选举出来的议会成员制定的法律呢？司法制度在某种程度上也要保证民主。正如我们所知，法律是由议会制定的，议会采用了代议代表的多数决。选举出来的议会成员代表了其选民的利益，议会成员的投票在很大程度上要受到选民意见的影响或牵制。然而尊重多数人的决定并不与保护少数人的利益产生必然冲突，而多数人的暴政倒是可能的。非选举的法官不受选民牵制，同时又具有专业能力，他可以客观地从法律或者宪法的角度来评价案件和法律，从而保障民主和个人权利。[4]

接下来的问题是，什么样的商谈才是合理的商谈呢？人们必须具有什么样的资质才能进行这样的商谈呢？